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1. 신용장에서 매입이 지정된 매입지정은행이 아닌 은행이 해당 신용장 수익자에게 금융의 혜택을 주기 위하여 수익자로부터 신용장에 의하여 제시된 수출환어음을 취득하여도, 장래 신용장개설은행 또는 매입지정은행에 대한 그 권리행사의 可否와는 관계없이, 수출환어음을 선의로(본 건에서는 악의라는 주장은 입증되지 않았다) 할인 또는 매입하는 것은 아무런 관계가 없다고 해석할 수 있다.

2. 본 건 신용장에 의하여 수출환어음을 매입한 매입비지정은행인 Y은행 오사카지점은 신용장통일규칙 제7조(현 제13조)에서 규정된 은행이 아니므로 본 신용장의 당사자인 개설은행이나 개설의뢰인에 대하여 직접 同 條項에서 규정하고 있는 서류심사의무를 부담하지 않는다고 할 수 있다. 따라서 Y은행 오사카지점이 同 條項의 서류심사의무를 부담하고 있다는 것을 전제로 하여 그 담당직원이 의무를 태만히 한 과실이 있다는 A사의 주장은 타당하지 않다.

또 개설은행이 아닌 은행은 신용장거래의 당사자가 아니므로 어음을 취급하는데 있어 해당은행의 책임과 부담으로

이를 취득할 뿐이므로, 개설의뢰인을 위하여 신용장조건을 준수하고 서류를 심사할 법률상 의무는 없다고 해석할 수

있으므로, 단지 신용장조건을 위반하여 서류심사를 태만히 하고 환어음을 취득했다는 것만으로는 개설의뢰인에 대하여 어떠한 책임도 부담하지 않는다.

[大阪地裁, 1976년 12월 17일 판결(昭48(7)40호)]

1. 신용장은 관점에 따라서 여러 가지로 분류할 수 있는데, 본 건과 관련하여서는 다음과 같이 분류할 수 있다.

1) 취소불능신용장과 취소가능신용장

취소불능신용장이란 일단 개설이 되면 취소나 변경이 불가능한 신용장을 말하며 특별히 취소나 변경을 하고자 하는

경우에는 취소·변경 당사자 전원의 합의가 있어야 한다.

취소가능신용장이란 개설된 후에 취소·변경 당사자의 합의 없이도 개설은행이 취소나 변경할 수 있는 신용장을 말한다.

2) 매입은행지정신용장과 자유매입신용장

개설은행이 서류 매입을 수권할 때 매입은행을 지정한 신용장이 매입은행지정신용장이고, 그 제한이 없는 것이 자유매입신용장이다.

본 건 신용장은 매입은행이 지정된 취소불능신용장이므로 먼저 비지정은행이 이 신용장에 의해서 서류를 매입할 수

있는지가 문제가 된다.

매입은행지정신용장에서는 수익자가 발행한 서류 매입을 특정은행에 한정하고, 임의의 은행에 의한 매입을 허용하지 않기 때문에, 일견 비지정은행은 어음을 매입할 수 없는 것처럼 보인다. 매입은행을 미리 지정하는 이유는 ①수출지에 특정은행 이외에는 개설은행의 환거래은행이 없거나 ②영업정책상 수출지의 자기 은행 지점을 이용하거나 ③수출지 은행의 서류심사 능력이 불안한 경우 등이다. 그러나 이 경우 수익자가 매입지정은행과 거래관계가 없거나

또는 원격지에 소재한다는 등의 이유로 지정은행에 서류를 매입시키기 곤란한 경우가 많다. 그래서 수익자가 자기의

거래은행(비지정은행)에 서류 매입을 의뢰하고, 그 은행은 다시 지정은행에 재매입시키는 은행 관행이 있다. 그 방식에는 대금추심방식과 어음할인방식이 있는데, 본 건은 할인방식을 따르고 있다. 또한 은행의 관행으로 어음에 비지정은행의 背書를 요구하고 있다. 그런데 국제상업회의소 의견에서는 매입은행지정신용장에서 비지정은행이 서류를

매입하여 직접 개설은행에 제시하는 것을 허용하고 있는데, 그 이유는 명확하게 밝히지 못하고 있다.＊

3. 다음으로 비지정은행이 어음 매입할 수 있는지를 검토하여 보자.

1) 비지정은행 어음 매입(할인)의 법률적 성질은 신용장거래와는 관계가 먼 일반적인 어음할인(매입)과 다르지 않다고 보는 것이다. 따라서 외국화환어음이라고 하여 어음법상 어떤 특별한 증권은 아니고 일반적인 외국환어음으로서

전적으로 어음법의 적용을 받게 된다. 만약 외국화환어음으로 운송서류가 첨부되고, 환어음 발행인인 수익자와 은행간에 이용목적이 한정되어 있어도, 또한 지급인이 신용장개설은행 또는 매수인으로서 매도인에 대하여 지급의무를

부담하고 있더라도, 그것은 단지 어음 발행의 자금관계상의 문제에 그치고 어음관계는 모두 어음법상의 일반원칙에

따라 결정된다.

따라서, 신용장에 매입은행이 지정되고 있다고 하더라도, 어음 그 자체에 지정은행 이외에 자에 대하여 양도를 금지하는 효력이 생기는 것은 아니다. 비지정은행이 자기의 위험과 계산으로 화환어음을 매입함으로써 금융을 제공하는

데에는 아무런 장애요인이 없다.

2) 이 경우, 비지정은행이 갖는 권리의 법률적 성질에 대하여 "비지정은행은 매도인이 개설은행에 대하여 갖고 있는

권리의 양수인이 되는 것이 아니고, 신용장에 의하여 자기 은행이 스스로 독립적인 권리 또는 권능을 취득한다." 함으로써 「할인은행이 신용장의 수익자가 된다」는 학설도 있다.

4. 신용장통일규칙 제13조에서는 신용장거래에 관여하는 은행의 서류심사의무에 "은행은 서류가 문면상 신용장조건과 일치하는지를 확인하기 위하여 상당한 주의로써 모든 서류를 심사하여야 한다."고 규정하고 있는데, 본 건에서 X사는 본 규정에 근거하여 Y은행 오사카지점이 서류심사의무를 위반하였으므로 불법행위의 책임이 있다고 주장하고

있다.

1) 그런데 본 조항의 원문에는 "Banks must examine..."로 규정하고 있어, 언뜻 보기에는 신용장거래에 관여하는

모든 은행이 서류를 심사할 의무를 부담하고 있는 것처럼 보인다. 그러나, 본 조항은 지급·인수·매입은행이 지급

등을 하고 개설은행으로부터 상환 받기 위하여, 또는 개설은행이 개설의뢰인으로부터 상환 받기 위하여 제시된 서류가 신용장 조건과 일치하는가를 심사할 의무가 있다는 것을 명확하게 하기 위한 규정이다.

개설은행은 위임자인 개설의뢰인의 이행보조자로서 개설의뢰인을 대신하여 신용장조건과 일치된 서류를 인도 받아야 하기 때문에, 제시된 서류가 신용장조건과 일치하는가를 조사 확인할 의무가 있다. 개설은행이 그 의무를 이행하지 못한 경우 개설의뢰인으로부터 대금을 상환 받을 수 없다. 따라서 개설은행은 엄격하게 신용장조건을 준수할 의무가 있다.

전술한 통일규칙 제13조의 은행은 개설은행에 한정되지 않고, 개설은행으로부터 수권 받아 서류를 제시받게 될 지급은행, 인수은행, 확인은행도 가리킨다. 따라서 본 건의 Y은행과 같이 자기의 판단과 위험부담으로 환어음을 매입한

비지정은행은 포함되지 않는다. 그러나 본 건 신용장과 달리 자유매입신용장에서 임의의 매입은행은 개설은행이 수권을 불특정 다수에게 부여하였다고 생각할 수 있으므로 수권된 은행으로서 서류심사의무를 부담한다.

2) 다만, Y은행이 신용장통일규칙 제13조에서 규정하고 있는 서류심사의무가 없기 때문에 그것이 곧 본 소송의 청구원인이 된 불법행위로서 서류심사의무를 위반한 과실책임도 없다고 단정하는 것은 성급하다고 생각된다. 생각건대,

이 규정의 서류심사의무의 유무는, 기술한 바와 같이 지시·수권의 유무 즉 계약의 존재 여부에 달려있기 때문에 채무불이행의 책임(계약책임)을 판정하는 기준은 될 수 있더라도, 그것을 계약의 존재를 전제로 하지 않는 불법행위의

척도로 하는 것은 너무 성급한 것으로 바람직하지 못하다.

따라서, 본 판결에서 "비지정은행은 신용장거래의 당사자가 아니기 때문에...신용장개설의뢰인을 위하여 신용장조건을 준수하여 선적서류를 심사할 법률상의 의무가 없다고 해석하라 수 있으므로, 단지 신용장조건을 위반하여

서류심사를 태만히 하고 환어음을 취득했다는 것만으로는 신용장개설의뢰인에 대하여 어떠한 책임도 부담하지 않는다."라든가 "Y은행 오사카지점은 X사와 직접적인 법률관계가 있다고 인정할 수 없으므로, Y은행 오사카지점이 X사에게 손해를 입히지 않도록 할 주의의무가 없다."고 논함으로써 불법행위의 책임을 부정하는 것은 근거가 불충분하다고 볼 수 있다.

3) 그런데, 본 건과 같이 비지정은행이 매입은행지정신용장에 의하여 환어음을 매입하는 경우에도, 실무상 자기의

책임과 위험을 회피하기 위하여, 자유매입신용장에서의 매입은행과 마찬가지로 서류를 심사할 때 신용장통일규칙을

염두에 두고 업무를 처리하고 있다.

그러면 여신면에서 Y은행이 서류심사의무를 위반한 과실의 성질을 검토하여 보기로 하자.

(가) 이 점에 관하여 개설은행이 매수인의 위탁을 받아 어음을 할인하여 매도인으로부터 선적서류를 인도 받는 것은

매수인의 대리인 또는 기관으로 행동하는 것이므로 서류심사에 과실이 있다고 한다면, 이것은 위탁자인 매수인에 대하여 이른바 고유한 의미에서 과실이 있다고 할 수 있다. 그러나, 비지정은행이 매도인의 위탁에 따라 관련 서류를

교부 받는 경우에 매도인에 대하여 관련 서류의 심사를 태만히 한 은행의 과실은 단지 자기의 이익을 충분히 옹호해야 된다는 법칙을 위반한 것에 불과하다. 즉 이것은 자기 자신에 대한 과실이다. 따라서 은행이 할인 의뢰인(매도인)등에 대하여 손해배상을 청구할 때 불리한 결과를 초래(예를 들면 過失相計)하는데 불과하다는 견해가 있다.

(나)통상의 과실과 자기과실의 관계에 대하여 다음과 같은 판례와 학설이 있다.

①다수설은 일반적인 과실(타인에 대한 과실 : Verschulden gegen andere)이 법률상의 주의의무에 수반하여 발생하는데 반하여 자기에 대한 과실 (Verschulden gegen sich selbst)또는 자기과실(eigenes Verschuledn)은 본래

인간이 자기 자신에게 손해를 가하지 않을 의무를 부담하지 아니하므로 단순한 부주의에 지나지 않고, 이 兩者는 법률적 성질을 달리한다고 논하고 있다.

② 자기과실은 "어떠한 사람도 자기의 행위에 따라서 부당한 의무를 타인에게 부담시킬 수없다."는 일반적인 부작위

의무위반 밖에 되지 않는다는 설

③ 과실에 있어서 의무위반은 "違法인 부주의"에 귀착되어, 그 위법성은 "법률상의 의무위반"에 한정하지 않고 사회생활에 있어서 "협동정신" 또는 채권관계에 있어서 "신의성실원칙"의 위반을 포함하기 때문에 "과실상계의 과실"을

특이한 관념으로 할 필요는 없다는 유력설이 있다.

④충돌사고와 같이 타인에 대한 의무위반인 것과 음주자가 운전하는 자동차인 것을 알고서 동승한 자와 같이 타인에

대한 의무위반이 되지 않는 두 가지 유형이 있다는 견해가 있다.

(다) 일반적으로 불법행위 또는 채무불이행에 있어서 과실의 전제가 되는 주의의무는 이것을 특정의 피해자에 대한

구체적이고 개별적인 법률상의 의무에 한정해야 할 근거는 없고 信義則상의 추상적인 의무위반도 포함하여야 할 것이다. 따라서 자기과실과 타인에 대한 과실은 과실 자체로는 異質的인 것이 아니라는 ③설이 타당하고, 이 兩者는 과실에 의하여 타인에게 손해를 끼쳤는지 않은지의 구분에 지나지 않는다고 생각한다. 즉 자기에게만 손해가 발생하고

타인에게 손해가 미치지 않는 경우에는 타인의 대하여 손해배상의 문제가 발생하지 않는다.

(라) 따라서 신용장개설의뢰인 X사에 손해가 발생한 이상, 본 판결에서와 같이, Y은행은 신용장거래의 당사자가 아니므로 개설의뢰인에 대하여 계약상 서류를 심사할 의무가 없다고 하여서, 바로 "어떠한 책임도 부담하지 않는다."고

속단하여, Y은행의 불법행위 책임도 부정하는 결론을 내린 데에는 의문이 제기된다. 따라서 구체적인 내용에 입각하여 Y은행이 서류심사의무를 위반하였는지의 여부를 검토하기로 하자.

5. Y은행이 서류심사의무를 위반하였는지를 각 서류별로 검토하면 다음과 같다.

1) 보험증권이 제시되지 않은 것은 신용장 가격조건이 C&F이므로 Y은행이 서류심사의무를 위반한 것이 아니다.

C&F란 적하가격에 해상운임이 추가된 가격조건으로 매수인이 해상보험에 부보하여야 한다. 매도인이 선적서류로서

보험증권을 제시할 필요가 없다.

2) 상업송장에 매매계약일과 출항일이 기재되지 않았는데, 그것의 기제 여부는 신용장통일규칙 제37조에 비추어 보아 서류심사사항이 아니라고 생각된다. 제37조에서 상업송장에 요구하고 있는 것은 ①신용장개설의뢰인 앞으로 작성되고 ②금액이 신용장에서 허용하는 범위내이고 ③상품명세가 신용장상의 상품명세와 일치하는 것이고, 매매계약일 등에 관하여는 언급이 없다. 또한 상업송장은 통관 절차상 선적에 앞서 제출하는 서류이므로 상업송장의 발행일은 일반적으로 선하증권의 발행일보다 앞서므로 상업송장에 출항일을 기재하지 않는다.

3)선하증권, 상업송장 등이 위조되었다는 것을 간과하였다는 점을 검토하여 보자.

신용장통일규칙 제15조와 미국통일상법전 제5장 109조 2항에서 서류의 진정성과 위조에 관한 은행의 면책을 규정하고 있다.

따라서, 은행은 제시된 서류가 一見해서 불일치가 없는가를 심사하는데 한정된다. 이것은 매수인(개설의뢰인)으로서는 진정한 선적서류와 相換으로 지급 또는 인수하겠다는 것을 위탁하였을지라도 위조서류의 수령을 거절할 수 없다는 것을 명시하고 있다.

따라서, 비지정은행에 불과한 Y은행이 선하증권이 위조되었다는 것을 미리 알고 있으면서 어음을 할인하여 매입지정은행에 매입을 요구하지 않은 한, 위조를 간과한 것을 의무위반으로 문제삼을 수는 없다. 그러나, 이것이 은행이

상식을 벗어나 맹목적으로 환어음 및 선적서류를 취급하여도 관계가 없다는 것은 아니다.

(4) 본 건에서 Y은행이 중개무역화물을 수출한 수익자로부터 서류를 제시받는 시점에서 운송화물이 인도네시아로부터 부산으로 직송되고 일본에는 양륙 되지 않는다는 점을 고려하여 여신상으로 보더라도 선하증권상의 선적항 및 양륙항이 신용장상의 선적항 및 양륙항과 일치하는지를 점검할 필요가 있다. 그런데 이 점에서 불일치가 있으므로 Y은행이 서류를 심사하는데 있어 약간의 과실이 있지 않는가 하는 의문에 생긴다.

6. 본 판결의 결론은 이상에서 본 바와 같이 약간의 의문이 남아 있더라도 타당하다고 생각되나, 그 이론적 구성은 극히 불충분하다는 문제점이 있다.

＊ICC Opinions(1984∼1986) pp. 13∼14 및 ICC Opinions(1987∼1988) p.12